背信损害上市公司利益罪案例判决书

背信损害上市公司利益罪案例判决书

广东省珠海市中级人民法院 刑事判决书

（2016）粤04刑初131号

公诉机关广东省珠海市人民检察院。

被告人余某，女，汉族，本科文化，户籍地广东省，原系珠海某投资股份有限公司的原法定代表人、董事长、某投资有限公司法定代表人。因本案于2015年8月4日被羁押并被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。

被告人伍某，男，汉族，本科文化，户籍地浙江省兰溪市，曾任珠海某投资股份有限公司财务总监、某投资有限公司财务人员。因本案于2015年8月19日被取保候审。

被告人张某，女，汉族，本科文化，户籍地珠海市香洲区，曾任珠海某投资股份有限公司会计、财务总监、董事。因本案于2015年8月4日被取保候审。

被告人陈某某，男，汉族，中专文化，户籍地四川省成都市，曾任珠海某投资股份有限公司总裁。因本案于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审。

被告人罗某某，女，本科文化，户籍地珠海市，曾任珠海某某企业管理咨询有限公司、珠海某某投资有限公司出纳、珠海某投资股份有限公司监事。因本案于2015年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审。

背信损害上市公司利益罪案例判决书，珠海市人民检察院以珠检公诉刑诉[2016]132号起诉书指控被告人余某、伍某、张某、陈某某、罗某某犯违规披露、不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪，于2016年11月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市人民检察院指派代理检察员出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2011年4月期间，珠海某投资股份有限公司（以下简称某公司）的被告人余某、伍某、张某、罗某某伙同李某甲（在逃）经合谋后，利用1亿元借款，通过循环转帐，虚构已由某投资有限公司（以下简称某公司）支付384,528,450元股改业绩承诺款的事实，并由某公司在履行股改业绩承诺款的公告、2011年半年报及年报中进行披露，虚增资产达到当期披露资产总额的30%以上。

此后，未掩盖上述股改业绩承诺款未实际履行的虚假事实，被告人余某、伍某、张某、罗某某伙同李某甲于2011年12月，通过1000万元循环转帐，虚构以某公司名义使用股改业绩承诺款购买面额37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实，并在2011年年报中进行披露。余某、张某于2012年至2014年期间多次虚构将相关银行承兑汇票进行贴现、票据置换等交易，虚增银行存款、资产及营业收入和利润，并在珠海某公司的2012年至2013年的半年报、年报、2014年的半年报中进行披露。2011年半年虚增负债为4亿元；2011年年报虚增资产347,050,000元（虚增资产68.67%），虚报负债12,238,424.68元；2012年半年报虚增资产350,500,000元（虚增资产68.56%），虚增负债8289,149元，虚增收入11,298,987.79元，虚增利润11,298,987.79元；2012年年报虚增资产364,558,270元（虚增资产61.55%），虚增负债8,762,592.87元，虚增收入18,932,067.19元，虚增利润18,932,067.19元；2013年半年报虚增资产378,000,000元（虚增资产59.11%），虚增负债10,172,915元，虚增收入13,472,535.51元，虚增利润13,472,535.51元；2013年年报虚增资产378,000,000（虚增资产62.25%），虚增负债10,172,915元，虚增收入13,472,535.51元，虚增利润13,472,535.51元；2014年半年报虚增利润3,173,984.52（虚增利润1327.2%），虚构收入3,173,984.52元。具体犯罪事实如下：

（一）2011年4月，某公司和其他股改义务人仍欠384,528,450元股改业绩承诺款未支付到位，其中某公司1.386亿元。为了完成上述股改承诺款的支付，使限售流通股尽快解禁上市流通，被告人余某、陈某某和了项目商议，由李某甲负责筹款，某公司代全部股改义务人支付全部的股改业绩承诺款。后李某甲向东莞的龙某1借款1亿元，由余某签订借款合同，于2011年4月26、27日通过东莞科汇投资顾问有限公司（以下简称东莞科汇公司）等十几家公司，在东莞公司和某公司、珠海某某投资有限公司（以下简称某某公司）之间循环转帐，每次转款9000余万元，循环四次累计形成转入某公司3.84亿元，从某公司累计转至某某公司帐号3.84亿元，虚构某公司已支付剩余股改业绩承诺款，制造由某某公司代收股改业绩承诺款，并已代林某等股改义务人支付共3.84亿元股改业绩承诺款的假象，再通过再次循环转帐将1亿元还款给东莞科汇公司，并虚构以将3.84亿元借款给东莞景瑞实业有限公司（以下简称景瑞公司）的方式，制造已将3.84亿元用于借款投资理财的假象，以应对广东证监局的检查。被告人陈某某在转款前将上述借款1亿元进行循环转帐形成3.84亿元记录情况告知某公司的财务总监伍某，并与伍某共同策划转款的金额，由陈某某带某某公司的出纳罗某某前往中信银行东莞星河支行完成上述转帐过程，并由罗某某将进帐单交给会计邓某、财务经理张某、财务总监伍某等财务人员做帐。2011年4月29日，某公司发布公告披露股改业绩承诺已全部缴付至某公司及其子公司某某公司、某某公司相关帐号的虚假信息。后在2011年半年报、年报中继续违规对上述股改业绩承诺款的虚假履行情况和数据进行披露。

由于广东证监局在对股改业绩承诺款进行检查的过程中不同意将3.84亿元款项出借给东莞景瑞公司的操作，为了应对广东证监局，李某甲和被告人余某向深圳利明泰公司借款4亿元存放在某某公司在建设银行深圳分行的帐号，制造帐上有钱的假象，使用伪造东莞景瑞公司转款到某某公司的银行进帐单，虚构已从东莞景瑞公司收回借款3.84亿元的事实。另外还使用伪造的5张某某公司代某公司还款及购买银行承兑汇票的进帐单及电汇凭证，虚构股改业绩承诺款的用途，并使用伪造的进帐单、电汇凭证做帐。张某根据上述伪造的银行进帐单制作某公司的合并财务报表，并在合并财务报表上反映已收到股改业绩承诺款3.84亿元的事实，导致某公司虚增银行存款3.84亿元，虚增资本公积3.84亿元。2011年8月25日，余某、伍某、张某依据该虚假财务报表制作和发布某公司的2011年半年度报告，对股改业绩承诺款的履行情况进行虚假公告披露。背信损害上市公司利益罪案例判决书，

二、为继续掩盖上述股改业绩承诺款未实际履行的虚假事实，2011年12月，被告人余某、伍某、张某、罗某某伙同李某甲利用1000万元循环转帐37次，形成珠海某某企业管理咨询有限公司（以下简称某某公司）向珠海青禧贸易有限公司（以下简称青禧公司）转帐3.34亿元，用于购买银行承兑汇票的假象，并具此制作虚假的财务报表，并在2011年年报中进行公告。

2012年至2014年期间，被告人余某、张某根据李某甲提供的上述37张某某公司买进的虚假银行承兑汇票，按照李某甲的要求，多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预付款等交易，并根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐，制作某公司的虚假财务报表、致使某公司披露的2012年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。

三、某公司在201年至2014年期间的公告和财务会计报告中违规不披露公司的实际控制人还有李某甲，且违规不披露青禧公司为李某甲控制下的关联公司，违规不披露股改业绩承诺款未实际履行等重要信息。

四、2014年6月18日中国证监会广东证监局对某公司立案调查，发现该公司涉嫌违规披露、不披露重要信息最和伪造、变造金融票证罪并移交公安机关，上海证券交易所于2015年5月15日对该公司的股票实施停牌，同月28日对该公司的股票暂停上市，于2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。

认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等。

公诉机关认为，某公司作为依法负有信息披露义务的公司，在2011年至2014年期间，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人的利益，情节严重，被告人余某、陈某某作为公司直接负责的主管人员，被告人伍某、张某、罗某某作为直接责任人员，应以违规披露、不披露重要信息罪追究其刑事责任。被告人余某作为某公司的实际控制人、董事长，被告人伍某、张某、陈某某作为公司的高级管理人员、被告人罗某某作为公司的监事，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害公司利益的行为，致使上市公司遭受重大损失，应以背信损害上市公司利益罪追究其刑事责任。各被告人均犯数罪，应数罪并罚。被告人伍某犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚，提请本院依法判处。

背信损害上市公司利益罪案例判决书，被告人余某辩解，其不是某公司、某公司、某某公司的实际控制人，其只是挂名，实际控制人是李某甲；其没有和李某甲、陈某某商议过利用循环转帐虚构股改业绩承诺款兑付，其也不知道循环转帐以及通过伪造的进帐单和电汇凭证做帐的事实；其没有参与违规披露；其系自动投案，有自首情节。其辩护人辩护称，

（一）关于事实部分。1.有多名证人及同案人证实某公司的实际控制人是李某甲，余某只是某公司的挂名董事长，不是某某公司、某某公司的实际控制人，其挂名某公司董事长也是在2011年8月份之后。某公司及其关联公司的大额对公帐户支出都是李某甲直接指示财务人员办理，一些重要帐户是由李某甲亲自管理，余某作为董事长多事后补签；余某平时签字报销的都是公司日常开支的费用。2.起诉书指控被告人余某参与利用1亿元借款通过循环转帐的方式虚构股改业绩承诺金已经支付并予以披露的事实证据不足。余某只是和龙某1签订借款1亿元合同，并未事先参与循环转帐的预谋和事后的实施。3.起诉书指控被告人余某参与虚构3.84亿元用于借款投资理财的假象，以应对证监局的检查事实不清，证据不足。同案被告人陈某某证实其是受李某甲的指使操作的，并没有提及余某。4.被告人余某对披露的临时报告、半年报不知情，没有犯罪故意。5.被告人余某不管财务，对37张银行承兑汇票的来源不知情，始终认为购买的37张银行承兑汇票是真实的。其没有犯罪故意。

（二）关于法律适用部分。认为本案指控背信损害上市公司利益罪（简称背信罪）不成立。理由：1.背信罪和违规披露、不披露重要信息罪（简称披露罪）均是结果犯，本案只有一个结果，即被终止上市。在本案只有一个犯罪后果的情况下，只能构成一罪即披露罪；2.从背信罪的列举式情形以及权威解读看，该罪惩罚的是上市公司的董事、监事或高级管理人员将上市公司作为自己融资的平台，违法操作“掏空”上市公司的行为。背信罪列举的几种情形都是“掏空”上市公司的行为，对兜底条款的解释也应当遵照体系解释、目的解释的相关原则。本案不符合背信罪的客观构成和主观要件，不构成该罪。

（三）关于被告人余某的从轻量刑意见。认为本案信息披露所涉及的具体事项都是由李某甲一手策划的，且很多重大事项是由董事会、公司办公会研究决定的，余某出于对配偶的信任而盲从，没有明知而为之的故意；案发后积极配合办案机关，参与程度有限，请求对被告人余某从轻处罚。

被告人伍某辩解，其在2011年8月份之后就不在某公司工作，没有参与某公司的重大事务。但其作为财务人员，没有尽到应有的职责，愿意承担相应的罪责。其辩护人提出，自2011年8月5日之后，被告人伍某离职，不再为某公司工作，不再是法律上的公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不符合披露罪的犯罪主体构成要件。请求依法宣告被告人伍某无罪。

被告人张某辩解其没有参与虚构支付股改业绩承诺款的合谋，起初其是不知情的，后来知道但只能延续原来的数据做下去；其有自首情节。其辩护人提出，在披露罪中，被告人张某没有参与预谋虚构股改业绩承诺款的支付，只是后来受领导的指示做相应的工作，起诉书指控的该部分事实不属实。张某虽然担任财务总监，但其实际作用、地位远小于其职位，其实就是一名普通财务人员。张某有自首情节。另外，关于背信罪不成立，理由与被告人余某的辩护人的意见一致。

被告人陈某某辩解其没有与李某甲密谋借款，是李某甲自己决定借款事宜的；其不是公司的董事，没有参与2011年半年报的制作，没有参与董事会审议2011年半年报，按照公司章程，披露信息是董事长负责的，其作为总经理无权决定。其当庭出示某公司的4份公告，证明本案所涉股改业绩承诺款的履行方案由专业机构审核，并由股东大会通过，具有合法性；某公司的信息披露由董事会决定、董事会秘书负责实施，监事会负责监管，其没有实施或监管的权限。

其辩护人提出，1.被告人陈某某对于公司的信息披露没有相应的职责，也没有参与涉案违法公告的审核和发布，其所实施的行为已经被证监会纠正并整改完毕。证人王某1的相关证言系孤证，不足采信。被告人陈某某主观上有理由相信所参与的某公司代为履行股改业绩承诺款的行为以及某公司借款给东莞景瑞公司的转帐是合法有效的，客观上也是合法有效的，其对李某甲的后续操作不知情，不能从行为的关联性就当然推定其与李某甲等人构成共犯。2.被告人陈某某只有一个行为，不可能构成两罪，披露罪不成立。

被告人罗某某辩解其工作都是受主管人员安排，没有参与合谋，其也没有参与编制虚假的财务报表。其辩护人提出，被告人罗某某的行为不构成背信罪。在披露罪中作用、地位轻微，受人指使做相关出纳工作，归案后认罪悔罪，请求对被告人罗某某减轻处罚。

经审理查明，某公司系境内上市公司，原名为浙江省凤凰化工股份有限公司、东莞市方达再生资源产业股份有限公司（以下简称“方源公司”），成立于1988年10月，公司股票于1990年12月19日在上海证券交易所上市交易。2011年9月9日工商登记变更为珠海某投资股份有限公司，地址变更为珠海市横琴红旗村，股票名称变更为：ST某，股票代码为：600656。某公司的控股股东系某公司（法定代表人系被告人余某），全资子公司系某某公司、某某公司，某公司占60%股份，某某公司占40%股份），李某甲（在逃）和余某共同管理该公司。此外，李某甲还借用他人身份证注册成立青禧公司和深圳茂盛荣贸易有限公司（以下简称“茂盛荣公司”），并实际控制该两家公司，利用该两家公司进行走帐和开展关联业务。

2010年3月，李某甲和余某夫妇注册成立某公司，并以某公司的名义通过司法拍卖取得某公司原第一大股东东莞勋达投资有限公司（以下简称勋达公司）3997万股限售流通股，成为某公司新的控股股东，取得公司的控制权。由于某公司原控股股东勋达公司和第二大股东许某曾对股权分置改革后公司2008年、2009年的股改业绩作出承诺，承诺上市公司2008年归属于母公司的所有者净利润不低于4500万元，2008、2009年两年累计归属于上市公司普通股股东的净利润不低于10,000万元；实际净利润与承诺净利润之间的差额部分将由勋达公司和许某以现金方式补足，具体支付时间为2009年度报告披露后10日内。2008年归属于上市公司股东的净利润为4503.36万元，完成了该年的股改业绩承诺。

2009年归属于上市公司股东的净利润为负4.72亿元，与其股改业绩承诺的净利润之间的差额为5.26亿元。而2010年4月，勋达公司、许某所持有的限售流通股分别通过司法拍卖、司法划转给某公司、辽源大成公司、林某、黄某2、吴某甲、吴某乙、王某3等8名新股东，勋达公司和许某没有按期支付上述股改业绩承诺，8名新股东必须承接支付上述股改业绩承诺款的义务。2010年5月，广东证监局多次催促，要求控股股东某公司牵头尽快支付和督促林某等8名股改义务人支付5.26亿元股改业绩承诺款。截至2011年4月尚有384,528,450元的股改业绩承诺款没有兑付，其中包括某公司的1.386亿元。李某甲、余某以某公司名义承诺支付并代其他股改义务人支付全部股改业绩承诺款。并称由于某公司帐号被冻结，为保证资金安全，相关款项支付到子公司某某公司和某某公司帐号。为了完成股改业绩承诺款的支付，使限售流通股能尽快解禁上市流通，李某甲和余某、某公司总裁被告人陈某某共同商议，由李某甲负责筹集款项，某公司代全部股改义务人支付384,528,450元股改业绩承诺款。

2011年4月26日、27日，由李某甲安排向东莞的龙某1借款1亿元，由余某签定借款合同，通过东莞科汇公司等十几家公司和某公司、某某公司之间循环转帐，每次转款9800余万元，循环四次累计形成转入某公司384,528,450元，从某公司累计转至某某公司帐号384,528,450元，制造由某某公司代收股改业绩承诺虚构某公司已支付剩余股改业绩承诺款，并已代林某等股改义务人支付共384,528,450元股改业绩承诺款的假象，再虚构将3.84亿元借款给东莞景瑞公司的方式通过再次循环转帐将1亿元还款给东莞科汇公司，并制造已将3.84亿元用于借款投资理财的假象，以应对广东证监局的检查。被告人陈某某在转款前将上述借款1亿元进行循环转帐形成384,528,450元记录情况告知某公司的财务总监被告人伍某，并与伍某共同策划转款的金额，由陈某某带某某公司的出纳被告人罗某某前往中信银行东莞星河支行完成上述转帐过程，并由罗某某将进帐单交给会计邓某、财务经理被告人张某、财务总监伍某等财务人员做帐。2011年4月29日，某公司隐瞒上述情况，发布临时公告披露股改业绩承诺已全部缴付至某公司及其子公司某某公司、某某公司相关帐号的虚假信息。

背信损害上市公司利益罪案例判决书，由于广东证监局在对股改业绩承诺款进行检查的过程中不同意将3.84亿元款项出借给东莞景瑞公司的操作，为了应对广东证监局，被告人李某甲和余某向深圳利明泰公司借款4亿元存放在某某公司在建设银行深圳分行的帐号，制造帐上有钱的假象，使用伪造东莞景瑞公司转款到某某公司的银行进帐单，虚构已从东莞景瑞公司收回借款3.84亿元的事实，并用伪造的进帐单、电汇凭证做帐。张某根据伪造的银行进帐单制作某公司的合并财务报表，并在合并财务报表上虚假反映已收到股改业绩承诺款3.84亿元的事实，导致某公司虚增银行存款3.84亿元，虚增资本公积3.84亿元。2011年8月25日，余某、伍某、张某依据该虚假财务报表制作和发布某公司的2011年半年度报告，对股改业绩承诺款的履行情况进行虚假公告披露。

为掩盖虚假支付股改业绩承诺款的事实，余某主持召开董事会，决定将股改业绩承诺款用于购买银行承兑汇票以掩盖事实真相。2011年12月，从深圳市鑫海马投资有限公司通过青禧公司转入某公司1000万元，李某甲指使伍某将该1000万元通过循环转帐形成37笔转帐记录，虚构购买银行承兑汇票的事实。伍某设计转帐流程并指使张某、罗某某进行网银操作，在某某公司、某公司和青禧公司之间通过循环转帐37次，虚构某某公司向青禧公司转帐3.34亿元，用于向青禧公司购买37张面额共3.47亿元银行承兑汇票的假象，并具此制作虚假的财务报表，并在2011年年报中进行公告，导致某公司2011年年报虚增应收票据3.47亿元，虚增其他流动负债1223万元。

2012年至2014年期间，被告人余某、张某根据李某甲提供的上述37张某某公司买进的虚假银行承兑汇票，按照李某甲的要求多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预付款等交易，并根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐，制作某公司的虚假财务报表、致使某公司披露的2011年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。其中2011年半年虚增负债为4亿元；2011年年报虚增资产347,050,000元（虚增资产68.67%），虚报负债12,238,424.68元；2012年半年报虚增资产350,500,000元（虚增资产68.56%），虚增负债8,289,149元，虚增收入11,298,987.79元，虚增利润11,298,987.79元；2012年年报虚增资产364,558,270元（虚增资产61.55%），虚增负债8,762,592.87元，虚增收入18,932,067.19元，虚增利润18,932,067.19元；2013年半年报虚增资产378,000,000元（虚增资产59.11%），虚增负债10,172,915元，虚增收入13,472,535.51元，虚增利润13,472,535.51元；2013年年报虚增资产378,000,000（虚增资产62.25%），虚增负债10,172,915元，虚增收入13,472,535.51元，虚增利润13,472,535.51元；2014年半年报虚增利润3,173,984.52（虚增利润1327.2%），虚构收入3,173,984.52元。

某公司在2011年至2014年期间的公告和财务会计报告中违规不披露公司的实际控制人还有李某甲，且违规不披露青禧公司为李某甲控制下的关联公司，违规不披露股改款未实际履行等重要信息。

2014年6月18日中国证监会广东证监局对某公司立案调查，发现该公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪和伪造、变造金融票证罪并移交公安机关，上海证券交易所于2015年5月15日对该公司的股票实施停牌，同月28日对该公司的股票暂停上市，2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。

另查明，被告人伍某于2009年5月至2011年8月任某公司财务总监，后因故离职后继续在关联公司某公司任职，并实际负责某公司的财务工作。被告人张某于2010年7月至2011年8月任某公司财务经理，于2011年8月至2015年1月任某公司财务总监，2011年12月14日起任某公司董事。被告人陈某某于2010年4月至2011年8月任某公司总裁，后离职。被告人罗某某于2009年9月至2015年1月任某某公司、某某公司出纳，2011年12月14日起任某公司职工监事。

还查明，案发后，被告人余某、伍某、张某主动到公安机关投案。

背信损害上市公司利益罪案例判决书，关于本案的争议焦点及辩护人的相关辩护意见，本院综合评述如下：

（一）关于本案的定性问题。1.本案构成违规披露、不披露重要信息罪。经查，本案事实梳理如下：2011年4月，李某甲与被告人余某等虚构某公司已代付股改业绩承诺款384,528,450元的事实，并在临时报告、半年报中披露。后为掩盖上述虚假事实，利用1000万元循环转帐，虚构购买37张承兑汇票的事实，并在2011年年报中披露；2012年至2014年期间多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预估款等交易，根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐，制作某公司的虚假财务报表，致使2012年至2014年半年报、年报不属实。另外，还违规不披露公司实际控制人还有李某甲以及青禧公司也是李某甲控制下的关联公司等信息。综上，本案基本事实就是相关被告人基于完成股权分置改革方案、实现股票上市流通的目的，虚构财务报表并予以违规披露的犯罪事实。对该系列行为应认定为同一事实，该事实符合违规披露、不披露重要信息罪的主客观构成要件，应以违规披露、不披露重要信息罪追究相关被告人的责任。

2、本案不构成背信损害上市公司利益罪。本案中，李某甲伙同被告人余某等人为达到实现股票上市流通的目的，掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实，以某公司实际控制人、高级管理人员的身份，指使财务人员伪造财务报表，实际操纵公司，致使公司被证监部门稽查并被终止上市，客观上损害了某公司利益，致使某公司遭受重大损失。就各被告人行为的定性问题，刑法修正案（六）增加第169条之一规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处……”，采用列举式的方式描述了该罪的罪状，同时在第（六）项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。根据刑法的体系解释和目的解释的方法，该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。同时，如上所述，本案实质就一个行为，也不应定性为两个罪名。

背信损害上市公司利益罪案例判决书，综上，各辩护人所提本案背信损害上市公司利益罪不成立的辩护意见成立，予以采纳

（二）关于各被告人及其辩护人所提其他辩解、辩护意见的评判。

1、关于被告人余某及其辩护人的其他辩解、辩护意见。经查，被告人伍某、张某、陈某某、罗某某以及证人邓某均证实被告人余某作为某公司的法定代表人、董事长，负责签订所有的财务文件，主持或参加董事会，与其丈夫李某甲共同控制和管理公司。根据同案被告人及证人的言词证据并结合其参加或主持董事会、负责文件及财务凭证的审批还有其手机接收公司的银行帐户资金变动短信通知等事实，可以认定其掌握公司的经营情况，并知道公司的违规操作情况。被告人余某辩解其对公司违规披露都不知情的辩解不成立，不予支持。本案中，李某甲因为违法犯罪的原因不能担任公司的的法定代表人、董事长，而由被告人余某出面担任，并以法定代表人、董事长的身份履行职责，管理公司的财务，负责签订所有的财务文件，李某甲则作为实际控制人负责公司的重大决策。综合分析被告人余某作用、地位，其身份非简单的挂名法定代表人、董事长，实际上与其丈夫李某甲共同配合管理公司。当然，从对公司的控制力上看，其作用、地位小于李某甲。故被告人余某在明知的情况下，作为公司的法定代表人、董事长，参与或纵容其丈夫李某甲违规操作，应承担相应的罪责。

关于被告人余某是否有自首情节的问题，经查，被告人余某确实主动归案，但其归案后辩解对诸多犯罪事实不知情，不属于如实交代，故不认定为自首。鉴于其有主动投案的情节，可酌情从轻处罚。

2、关于被告人伍某及其辩护人的其他辩解、辩护意见。经查，同案被告人张某、陈某某、罗某某均证实2011年8月伍某从某公司离职，不再担任某公司的财务总监，到关联公司某公司工作，但仍实际负责某公司财务报表及年报的制订工作。其所提在2011年8月5日之后就不再参与某公司工作的辩解不成立，不予支持。被告人伍某2011年8月5日之后虽然名义上的身份是某公司的财务人员，但某公司是某公司的关联公司，本案涉及虚假兑付股改业绩承诺款的也是某公司，所以无论从其实质作用、地位，还是从其身份看，其都应作为直接责任人员承担相应的罪责。辩护人所提被告人伍某无罪的辩护意见不成立，不予支持。

3、关于被告人张某及其辩护人的其他辩解、辩护意见。经查，现无充分证据证实被告人张某参与预谋，但其后来知道公司违规操作，仍然参与报表的制作，其应承担相应的罪责。其虽然主动到公安机关投案，但在侦查阶段对主要犯罪事实辩解不知情，没有如实供述犯罪事实，不应认定为自首。但其主动投案，可酌情从轻处罚。

4、关于被告人陈某某及其辩护人所提辩解、辩护意见。经查，被告人陈某某在侦查阶段供述，其伙同李某甲、余某商议利用1亿元循环转帐形成3.84亿元的股改业绩承诺款的虚假履行，后其带被告人罗某某到东莞循环转帐。被告人伍某指证被告人陈某某事先知道循环转帐事宜，被告人罗某某证实被告人陈某某带其到东莞转帐，证人王某1证实2011年4月29日的公告经被告人陈某某审核后发布。虽然被告人陈某某所提交的证据证实其没有审核、发布公告的职责，且仅有证人王某1证实2011年4月29日的临时公告经陈某某审核后发布，尚不足以证实陈某某参与2011年半年报的发布，但其作为公司总裁，其明知虚假履行支付股改承诺款要予以公告的情况下参与虚假履行，作为直接负责的人员应承担相应的责任。当然，其辩称的其不属于公司的董事，没有参与2011年半年报的制作，没有参与董事会审议2011年半年报，不属于2011年半年报披露的直接责任人的相关理由成立。同时，其在2011年8月离职，也不需要对以后的半年报、年报的披露事实负责，在量刑时酌情从轻处罚。

5、关于被告人罗某某及其辩护人的辩解、辩护意见。本院认为，被告人罗某某系公司的出纳，其作为财务人员明知公司有违法操作的情况下参与转款等行为，该行为系披露罪的组成部分，应承担披露罪的相应罪责。被告人罗某某作为出纳人员和公司监事，受公司领导指使而参与，应承担直接责任人员的相应罪责，当然，其作用、地位较轻，依法应从轻处罚。

背信损害上市公司利益罪案例判决书，本院认为，某公司作为依法负有信息披露义务的公司，在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人的利益，情节严重，被告人余某、陈某某作为公司直接负责的主管人员，被告人伍某、张某、罗某某作为直接责任人员，其行为均构成违规披露、不披露重要信息罪。各被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的违规披露、不披露重要信息罪成立，予以支持。但公诉机关指控各被告人犯背信损害上市公司利益罪不成立，不予支持。被告人伍某犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。根据被告人伍某、张某、陈某某、罗某某的犯罪事实、情节、认罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十一条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条的规定，判决如下：

一、被告人余某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2017年3月3日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）

二、被告人伍某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）

三、被告人张某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）

四、被告人陈某某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）

五、被告人罗某某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。背信损害上市公司利益罪案例判决书，

二〇一七年二月二十二日