案例分析滥用职权罪的理解与认定

滥用职权罪辩护律师_案例分析滥用职权罪的理解与认定滥用职权罪《刑法》第397条第1款规定，

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。从刑法的条文表述来看，其是采取一种简单罪状的规定模式，正是这样一种规定模式使得理论界和实务部门对本罪的客观行为表现上认识上很不统一，这种认识上的分歧也直接导致了对滥用职权罪相关问题的理解和运用，如本罪的成立范围怎样把握、本罪的主观方面如何认识、本罪与玩忽职守罪的区分，等等。  

一、“滥用职权”行为表现方式观点述评  

正如前文所言，刑法条文仅将滥用职权罪的客观行为表述为“滥用职权”，然而具体哪些行为属于滥用职权并非是一个不证自明的概念，从相关司法解释及学者间的不同主张即可见一斑。  

《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999年9月，以下简称“《立案标准(试行)》”)第2条针对滥用职权罪的界定，阐释了滥用职权的表现：“超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务”。这实际上是从两个方面界说滥用职权：

1、超越职权而违规；

2

、违规而行使职权。其后，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006年7月，以下简称“《立案标准》”)，在滥用职权罪的界定上，重申了上述《立案标准(试行)》的表述，固然其所认定的滥用职权同样表现为上述《立案标准(试行)》所述的两个方面。  

二、滥用职权罪可由不作为构成         

滥用职权罪可否由不作为构成，不仅决定了滥用职权罪的成立，也关涉本罪与玩忽职守罪的分野。  

[案例一]　

被告人原广西某县委书记万某、县长唐某、副书记莫某、副县长韦某。在管辖的某某煤矿发生特大透水事故，造成几十名工人被困于井下，生死未卜。该县几位主要领导万某、唐某、莫某、韦某接到报告后，没有立即向上级通报情况，而是秘密策划瞒报该事故。于是他们公然违反有关特大事故报告程序的规定，对事故隐瞒不报，也不及时组织抢险、调查，后来在有关新闻媒体闻讯前来采访时，他们指使某些人员阻挠、干扰，试图继续隐瞒，结果由于抢救工作不力，使整个事故的伤亡总数上升到60余人，造成了极为恶劣的社会影响。  

本案中的犯罪嫌疑人实际上并没有履行法律要求其及时向上级通报情况和组织抢险等的行为而造成事故损失的扩大，这属于一种不作为，因此行为人滥用其职务范围内的权力是否包括故意放弃职守的行为?这一问题也可以表达为滥用职权行为是否仅限于作为，不作为不构成滥用职权?对此学界存在两种截然对立的观点：一种观点认为，不作为也即故意放弃职守的行为是滥用职权的一种表现形式。另一种观点则相反，认为滥用职权行为只能是作为，故意放弃职守的行为不属于滥用职权。理由是：

1、滥用职权与放弃职守具有不同的含义，前者是已经行使了职权，即作为；而后者则是未履行职责，即不作为。既然有职不守，有权不用，何来滥用之说?

2

、从行政诉讼的角度看，在滥用职权案件中，双方当事人争议的焦点是被诉具体行政行为是否合法或适当；在行政不作为(含放弃职守)案件中，双方当事人争议的焦点是被告是否具有相应的法定职责和是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实。对于滥用职权的行为，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为，对于行政不作为人民法院应当判决被告在一定期限内履行。根据我国《行政诉讼法》的有关规定，将故意放弃职守的行为确认为滥用职权既不合法，也不科学；其三，从犯罪特征看，故意放弃职守与过失放弃职守同属于玩忽职守的行为，不应将犯罪客观方面特征迥异的滥用职权行为与故意放弃职守的行为合二为一，硬性结合为一个罪名。  

 就目前理论和司法实践来看，主张滥用职权的行为方式包括不作为基本已经成为共识，但是，不可否认，如上否定说的几点理由也有一定的说服力，不得不引起我们重视：  

其一，滥用职权与放弃职守并非如论者所言必须是“一个为作为， 

一个为不作为”(论者实际上是先把滥用职权与放弃职守进行了对立式二元划分，然后再对其各自作出作为与不作为的判断，这是一种循环论证)；有职不守和有权不用也是一种“滥用”。这里涉及对滥用职权的理解问题。滥用职权实际上包含两个方面的内容，即“滥用”、“职权”。有学者根据《现代汉语词典》的解释，认为“滥用”是指胡乱地、过度地使用。滥用职权可以理解为胡乱地、过度地使用职权。既然是胡乱地或者说过度地使用，显然放弃使用并非“滥用”。但是这只是一般日常生活意义上的理解，尚不能作为滥用职权的科学定义。或者说我们并不能只以“词典”上的解释直接照搬到刑法适用中来。虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。事实上，不管是采取主观的解释，还是采取客观的解释，都不是单纯通过法条文字揭示刑法的真实含义。因此，不能以滥用一词的通常含义指称为胡乱地或者过度地使用就当然地认为只能为积极作为，而应当结合“职权”之义以及滥滥用职权罪

所要保护的具体法益来进一步判断。  

所谓职权应当包括职责和权力两层含义。一般而言，对权力的滥用均表现为积极地作为，但如果行为人能够履行职责而故意放弃，实际上就是以不作为的方式运用了自己的“职权”，只不过这种职权的运用背离了国家机关工作人员职务行为的宗旨，而且这种故意放弃履行职责的行为也侵犯了职务行为的正当性和公众对国家行政、司法权力行使公正性的信赖感这一滥用职权罪所保护的国家法益，因而构成滥用职权行为。如果在刑法理论上不承认不纯正不作为犯可以构成滥用职权罪，就会错误理解滥用职权罪的本质，没有合理解释刑法，没有考虑放弃职守行为可能产生的法益侵害性。例如，国家机关工作人员在自然灾害、突发事件、重大责任事故发生后，不正确履行职责，违反有关特大事故报告程序的规定，故意对特大矿山安全事故隐瞒不报，亦不及时组织抢险、调查，造成恶劣社会影响的，即构成滥用职权罪。有学者从不作为的故意放弃职守与作为的积极滥施权力两种行为后果进行比较，也得出了滥用职权包括不作为的情形：就渎职犯罪而言，如果一个监狱的干警，利用监管罪犯的职务之便，故意在值班时打开了监舍窗户，指使关押的罪犯甲逃跑；而另一个监狱干警，在值班时，眼见在押罪犯乙逃走，既不报告也不追捕，同样可致其逃脱。这就是说，利用职务之便，无论是作为或不作为，都可以达到私放罪犯的目的，发生罪犯逃脱监管的后果。  

[案例二]　

被告人赵某在担任某市公安局预审员期间，利用承办复查胡某某等人涉嫌故意伤害一案的职务便利，在查清胡某某指使王某某、张某某、姚某某伤害张某某致其重伤的事实后，不遵从某市公安局将胡某某涉嫌故意伤害案的卷宗材料移送至某市公安局东城分局进行追诉的指令，擅自将上述卷宗材料予以滞留，并将该案部分卷宗材料转移至其家中，致使胡某某仅因犯销赃罪于被某市第二中级人民法院判处有期徒刑三年，其所涉嫌故意伤害罪的刑事责任未被追究。胡某某于刑满释放后，在某市区又实施了组织、领导黑社会性质组织、故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪行为，严重破坏了当地的社会生活秩序，造成恶劣影响。某市第二中级人民法院判决书认定被告人构成滥用职权罪

，判处有期徒刑五年。  

如上案例的定性没有问题，被告人赵某没有按照相关指令履行移交案件卷宗的职责，导致相关案件没有得到有效追究，符合滥用职权罪的构成。   这里尤其需要注意一点的便是要严格区分不作为的滥用职权罪与玩忽职守罪之间的界限，因为玩忽职守多表现为对职守的草率和不认真履行，本质上也是一种不作为。二者的区分还是在行为人的主观方面(具体见下文)。  

其二，虽然如论者所言，从行政诉讼的角度看， 

滥用职权与行政不作为(含故意放弃职守)案件的争议焦点和司法审查结果完全不同，但这并不意味着在刑法中不能将故意放弃职守的行为看做是滥用职权。这实际上涉及对刑法与其他部门法之间关系的认识和把握。刑法与行政法等其他法律属于不同的法律部门，其立法目的、作用及法律责任并不相同，因此对于不同行为出现不同处理结果是很自然的事情。即使是对同一行为，不同的法律部门予以不同的对待也是正常的现象，因而不能以行政诉讼法中滥用职权行为与故意放弃职守的行为存在区别就否定刑法中故意放弃职守的行为不是滥用职权行为。如果按照该种观点的思路，似乎作为违反行政法的相关行政违法行为都应当有一个相对应的罪名(至少是某一犯罪的行为构成中存在对应性规定)，包括主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序等的违法行政行为在造成重大损失后都应当分别规定为不同罪名或者不同的行为构成，如此一来，刑法条文将过于繁冗。其实，从刑法作为其他部门法的保护法这一属性而言，并不要求也毫无必要将其他部门法所规定的违规行为都一一对应式的明确规定下来，这并不会造成打击上的漏洞，无论是证据不足作出行政行为，还是适用法律、法规错误，抑或是违反法定程序作出行政行为都违反了行政权力行使的宗旨，破坏了民众对行政权公正行使的信赖，造成严重后果的都可以滥用职权罪追究刑事责任。  

其三，从犯罪特征上看， 

显然玩忽职守并不包含故意放弃职守的行为，既然对职守持有一种“玩忽”——随意、草率、不认真履行、不正确对待的态度，又怎会是故意放弃呢?二者表达行为人的主观心理是截然不同的。  

其四，从刑法条文间的相互关系也可以从一定意义上印证故意放弃职守的滥用职权属性。 

《刑法》第397条第1款所规定的滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。第2款规定的“本法另有规定的，依照规定”是指特殊滥用职权罪，如徇私枉法罪、滥用判决、裁定执行权罪、私放在押人员罪、非法低价出让国有土地使用权罪、放纵走私罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、放行偷越国(边)境人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚等滥用职权性质的犯罪，一般认为，都是既可以由作为构成，也可以由不作为构成的犯罪。如海关工作人员对该放行的货物，滥用权力，故意不予放行，对不该放行的货物，却放任不管，予以放行；商检人员徇私舞弊，对明知是不合格的商品，滥用职权不予检验；边防人员对偷越国(边)境人员，让其偷越予以放行，等等。虽然《刑法》第397条规定的滥用职权罪是普通的滥用职权罪，第399条以后规定的为特殊的滥用职权罪，适用罪名时要按照特别法确定罪名；但是，毕竟这些罪名是第397条滥用职权罪的分解，均属于滥用职权的性质。这就足以证明，滥用职权罪可以由不作为方式构成。这里还涉及一个特别法与普通法之间的关系问题，一般而言，普通法意义上的犯罪在犯罪构成上应当包含特别法意义上的犯罪，特别法上的犯罪只是发生在特殊领域或者在普通法的构成基础上又具备特别的构成要素，反之则不成立。因此，滥用职权罪可以由不作为构成。  

三、对超越职权的理解  

(一)滥用职权是否包括超越职权  

这个问题的解答直接决定了一部分超越职权性质的行为能否以滥用职权罪追究刑事责任。就此问题，由于有了《立案标准》的出台，似乎已经明确。但是在学界却不乏争论。  

有的学者认为，滥用职权，亦即过度使用职权，必须以本人现有的职权为基础，而不是任意处理与本人职权毫无关系的其他问题，换句话说，所谓越权，是指本来属于行为人职务有权处理的事项，但是，在实体上或者程序上超越其职务上有权处理的制度。还有学者对该观点进行了进一步阐述，认为，如果从形式(外观)和内容(内在)的角度对行使职权的行为进行划分，可以分为形式合法+内容合法、形式合法+内容违法、形式违法+内容违法三类。其中形式违法是指行为人实施与职权毫无关联的行为(如横向越权行为)；内容违法是指行为人实施职权的过程中存在程序越权行为或者实体上纵向越权行为、地域越权行为，还包括具有不正当目的行使职权行为。滥用职权罪中的“滥用职权”行为，仅指形式合法而内容违法的行为。  

这种观点实际上是对滥用职权罪的构成采取一种限制论的立场，即只有对行为主体依据相关规定本应享有的职权的滥用才构成本罪。如果按照这一思路，则很多实践中的滥用职权行为无法得到有效惩治。如前所述，在行政法领域，由法院依据《行政诉讼法》而判处违法的行政行为包含若干种情形，其中就包括超越职权的违法，对该种行政违法行为法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。如果这种超越职权性质的行政违法行为造成严重后果的，且又不符合其他相关具体犯罪的规定，则按此观点就不应当作为犯罪对待，显然放纵了该类行为。  

判断超越职权是否属于滥用职权时，应当首先明确刑法规定滥用职权罪的立法目的为何，或者说刑法缘何要打击国家机关工作人员滥用职权的行为。滥用职权行为是一种与其职权相关的行为，同时也是一种违反职务行为宗旨的行为。国家机关工作人员代表国家依法行使其职权，其目的在于执行国家职能，贯彻实施国家的法律、法规与政策，以维护社会秩序，增进社会福祉。为确保这一目的的实现，国家设置了层次不同的机构，并根据其所承担的社会任务配置相应的权能，由相应的工作人员具体实施。为了使国家机关工作人员能正确合理地行使职权，国家有关机关制定、颁布了一系列法律、法规和规章来规范、约束其工作人员的职务行为。这些规定既是国家机关工作人员行使和运用各自职权的法律依据和保障，也是其职务行为的界限、范围和行动的准则。因此，正当、合理运用职权是对国家机关工作人员行为的基本要求。

但是，现实生活中，有的国家机关工作人员忘记了自己所负的法定责任与义务，将自己视为特殊公民，随意运用人民赋予他的权力，甚至在行使权力的过程中任意超越职务权限，擅自决定或者处理其无权决定处理的事项，从而妨害了国家机关的正常管理活动和秩序，而且滥用职权的结果还会给公共财产、国家和人民造成不可估量甚至是无法弥补的损害。可见，国家机关工作人员正当、合理运用其所负有的职权是实现国家目的的基本手段，也是其职务行为的根本宗旨。任何滥用职权的行为都是违反职务行为宗旨的行为，或者说与其职务行为的宗旨相悖。正如日本学者大谷实所主张，本罪是对对国民具有在法律或事实上造成不利效果的特别权限的公务员，滥用其职权，结果侵害国民的自由、权利的情况进行处罚的规定，目的是对公务的妥当性和个人的利益进行保护，因此，只要非法实施了对国民造成不利后果的侵害国民自由、权利的职权行为，就是滥用行为。该行为是否具有行使职权的外观，是否属于左右对方意思对其施加影响的行为，在所不问。  

综上，从行政法治以及刑法作为保障法的地位而言，应当对滥用职权行为采取一种广义的观点，即将国家机关工作人员违背行使行政权力宗旨而滥施行政职权造成严重后果的行为都作为滥用职权罪

来对待。